住建部重新定義“掛靠、轉包”等違法行為
發布時間：
2016-12-07 00:00
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近日，住建部官網發布《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法（征求意見稿）》，對"掛靠、轉包"的認定標準做了大幅度的調整。
住建部于2014年10月1日施行了《建筑工程施工轉包與違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號），并開展了工程質量治理兩年行動，查處了一批轉包、掛靠等違法行為，有效地規范了建筑市場的經營行為。現兩年治理行動現已完成階段任務，為配合建筑業的改革深化，住建部啟動了118號文件的修訂工作，并下發征求意見稿。
對比118號文，在新發布的征求意見稿中，住建部對"掛靠、轉包"的認定標準做了大幅度的調整。其中，"掛靠"的直接認定標準大幅度減少。征求意見稿中，"掛靠"的認定標準僅剩4項：沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；"轉包"條款中，有證據證明屬于掛靠的；法律法規規定的其他掛靠行為。
征求意見稿中還將大部分"掛靠"更改為"轉包"。以下5類情況不再認定為"掛靠"，而是"轉包"，除非"有證據證明屬于掛靠"：專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包工程承包人的；施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
此外，征求意見稿還刪去兩項"轉包"的認定標準。施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的，以及施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的，都不再直接認定為"轉包"。同時，還將兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。除之前的規定外，未依法發布招標公告、未履行依法所需的發包前置審批手續、采用邀請招標進行發包、未履行依法所需審批手續等，也屬于違法發包。
課題組組長上海建緯律師事務所主任朱樹英認為征求意見稿最大亮點在于增加的第十三條，該條款規定行政管理機關"在實施查處工作過程中，如接到法院、仲裁、監察等部門轉交或移送的相關案件的線索或證據，應當依法受理、核實相關情況，并按能夠或已經認定的事實嚴肅處理，并把處理結果告知轉交或移送案件材料部門。"并期待能通過司法機關和行政機關聯合發文進一步落實針對建設市場違法行為查處的司法審判和行政管理的"聯動機制"。這將更加有效地規范建設市場經營行為、 更加有力的保證建設工程的質量、安全。（建筑時報）
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